案例分享
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本期和大家分享的是一起建筑工程施工合同纠纷案件，本案双方争议焦点是完成的工程量如何认定以及案涉工程是否存在质量问题。
受法院委托，华碧鉴定参与了此次尾砂坝是否存在工程质量问题的鉴定环节，并出具了技术分析报告，获得了法院的认可，为审判结果提供了依据。
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案情回顾
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某选矿厂与张某约定对选矿厂尾砂坝工程进行施工，承包范围由选矿厂提供施工图纸并经选矿厂同意后按图纸施工，承包方式为除钢筋及电费外由张某包工包料。
双方约定好价格，付款方式为双方按工程进度进行结算，选矿厂在工程完工并验收合格后扣除质保金，验收合格后六个月内无工程质量问题退回张某。
张某将涉案工程修建完毕后，选矿厂依照约定前后共支付了五十三万余元。后工程出现工程款款项不明问题，双方产生纠纷，张某将选矿厂起诉至法院，要求选矿厂支付剩余工程价款。
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工程质量鉴定
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因选矿厂对尾砂坝工程质量和工程量有疑虑，故法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所对完成的工程量如何认定以及案涉工程是否存在质量问题进行鉴定。
苏州华碧微科司法鉴定所司的鉴定意见为“涉案尾砂坝工程质量不符合国家规范和合同的要求，大坝、小坝和水沟的混凝土结构工程量为51.96立方米、石砌体结构的工程量为944.08立方米”。
参照双方签订的合同约定工程按每立方米单价360元进行计算，那么应付工程价款为三十七万余元万元。
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法院审理
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一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。根据建筑法之规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。即禁止无资质单位或者个人对工程进行承包。
张某与选矿厂签订的合同约定由张某自行设计图纸并经选矿厂同意后按照图纸施工，施工方式为除钢筋及电费外由张某包工包料。由此应当认定张某、选矿厂签订的《工程承包合同》违反法律强制性规定，应属无效合同。
但根据《z高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
本案中双方当事人存在的争议点是完成的工程量如何认定以及案涉工程是否存在质量问题。
一审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司进行的鉴定，是经双方当事人同意后指定的鉴定机构，其鉴定结论一审法院予以采纳。
从鉴定结论中得出的工程量结合合同约定，张某主张工程款的诉请没有事实依据，并且案涉工程质量未经双方进行竣工验收，并且鉴定意见中评定案涉工程质量不符合国家规范以及合同约定。因此张某主张的诉讼请求，一审法院不予支持。
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二审法院审理判决
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二审法院认为，综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点有三：案涉纠纷属于承揽合同纠纷，还是建设工程施工合同纠纷？苏州华碧微科检测技术有限公司的鉴定意见能否作为定案依据？案涉工程是否已经投入使用？
焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。选矿厂与张某签订《工程承包合同》将案涉选矿尾砂坝建设工程交由张某承建，该案涉工程承包符合建设工程合同的构成要件，一审法院以建设工程施工合同纠纷审理本案并无不当。
焦点二，一审中双方当事人对案涉工程量及工程质量存在争议，根据选矿厂的申请，一审法院依法委托了苏州华碧微科检测技术有限公司对案涉工程进行鉴定，当时双方当事人对苏州华碧微科检测技术有限公司的鉴定资格并未提出异议。
鉴定意见作出后，张某对苏州华碧微科检测技术有限公司的鉴定资质提出质疑并要求重新鉴定。苏州华碧微科检测技术有限公司在一审时已经对张某提出的鉴定资质异议作了回应说明。
经审查，鉴定人苏州华碧微科检测技术有限公司系由一审法院依法选定的，鉴定机构具有相应的鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定依据充分，鉴定意见应作为本案的定案依据。
张某以鉴定人苏州华碧微科检测技术有限公司不具备相应鉴定资格等事由否定鉴定意见，依据不足，本院不予采纳。依据该鉴定意见，涉案工程质量不合格，张某要求支付工程余款，于法无据。
焦点三，张某主张案涉工程已经投入使用，根据谁主张谁举证的原则，张某应对该主张承担举证证明责任。虽然张某申请证人石某出庭做证，证言表示案涉工程已投入使用，但是该证人为张某提供且系张某雇员，与张某有利害关系，在选矿厂否认、没有其他证据相佐证的情况下，本院认为，仅凭该证据不足以证明案涉尾砂坝工程已投入使用。
另，张某已收到涉案工程款价款共计53万余元，经苏州华碧微科检测技术有限公司鉴定，该工程的工程量为“大坝、小坝和水沟的混凝土结构工程量为51.96立方米、石砌体结构的工程量为944.08立方米”，参照双方签订的合同约定工程按每立方米单价360元进行机算，应付工程价款是三十七万余元，已超过应付的工程价款，张某再诉请选矿厂支付工程价款没有事实和法律依据，法院不予支持。
因此，张某的该项上诉理由不成立。
综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回。
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